论中国死刑的保留与适用

论文摘要
死刑是最严厉的刑罚,中国古代称之为极刑。在中外立法史上,死刑都曾经泛滥一时。随着西方人权理论的提出及人权运动的兴起,死刑和死刑的存废问题成了中外法学界普遍关注和争论的一大焦点。目前,我国虽然还没有形成有关死刑存废的学派对立和激烈的争论,但在死刑的扩张与限制问题上,却存在很大的认识差距与分歧。死刑存废之争至今尚未达成一致的共识。但这一争论本身对世界各国产生了极为深远的影响。死刑问题不是一个纯粹的刑法问题，死刑的存废取决于主导性社会观念的支持。在中国刑法理论界，虽未一般地将废除死刑作为自己的目标，但严格限制死刑的适用却一直是中国刑法界的态度。我国现行刑法中规定的死刑罪名达 70个之多。在这种情况下，如何正确地评价死刑功能，把少杀、慎杀政策落实到司法实践中去，首先是要吃透死刑立法精神，严格掌握死刑的标准，做到慎杀，防止错杀；其次要坚持死缓制度，划清适用死刑与适用死缓的界限，把可杀可不杀的犯罪分子判处死缓，做到少杀，防止滥杀。
死刑是最严厉的刑罚,中国古代称之为极刑。在中外立法史上,死刑都曾经泛滥一时。随着西方人权理论的提出及人权运动的兴起,死刑和死刑的存废问题成了中外法学界普遍关注和争论的一大焦点。目前,我国虽然还没有形成有关死刑存废的学派对立和激烈的争论,但在死刑的扩张与限制问题上,却存在很大的认识差距与分歧。死刑存废之争至今尚未达成一致的共识。但这一争论本身对世界各国产生了极为深远的影响。废除死刑或者限制死刑已经被普遍认同,其原则和精神早已载入《联合国人权公约》。此外,《欧洲人权公约》《美洲人权公约》等国际公约都有类似规定。1989年12月15日,第44届联合国大会,以59票赞成、26票反对、48票弃权,通过了废除死刑的国际公约。到目前为止,世界上没有死刑和不处死刑的国家有85人,占全球国家总数的47%,保留死刑的国家有95个,占53%。①
据网易从2003年1月10日开始的对死刑存废问题的舆论调查显示，截至 1月19日14时，共有 15880人参加了投票，其中认为“照中国目前情况来看，废除死刑还不成熟”的共有6286票，占39.6％；认为“废除死刑是人类进步的表现，我们应当这样做”的有1382票，占8.7％；认为“中国人口太多，犯罪率太高，不能废除”的有3042票，占19.2％；认为“死刑并不是惩罚犯罪的最有效手段，要废除”的有984票，占6.2％；认为“有些手段太残忍的罪犯不判死刑不解恨”的有3926票，占24.7％；认为“不好说”的有260票，占1.6％ 。虽然这个调查结果不具科学性与普遍代表性，但这个结果似乎已经可以说明，要废除死刑，在我国还有漫长的路要走。②
一、中国保留死刑的主要原因
（一）死刑具有巨大的威慑力
中国“目前社会治安状况严峻，经济犯罪的情况严重”。最近，在中国的社会治安和经济犯罪方面，都发生了震撼全国的案件。在社会治安方面的第一个案件是石家庄2001年3月16日发生的特大爆炸案，罪犯靳如超使用575公斤炸药，炸毁4座民用宿舍楼，造成108人死亡，5人重伤，8人轻伤的严重后果。第二个案件是张君和李泽军故意杀人、抢劫案。以张君为首组织了一个新中国成立以来罕见的暴力集团，从1991年6月至2000年9月间，在重庆、湖南、湖北等地，有组织、有计划地使用枪支和其他致命器械制造了一系列严重的犯罪案件，一共杀死了28人，抢走了价值536余万元国家和人民的财物。在经济犯罪方面的两个案件，是原第九届全国人民代表大会常务委员会副委员长成克杰和江西省人民政府原副省长胡长清受贿案，成克杰收受贿赂合计人民币4109万元，胡长清收受、索取贿赂折合人民币共计544万余元。对于这种严重的犯罪案件，中国刑法还不得不依靠死刑所可能产生的威慑力，来承担保卫社会的任务。
（二） 死刑符合民众心理
死刑产生之初，人们并未过多考虑其存在的理由。从表面上看，死刑存在的原因有二：一是它可以消灭一个罪人的存在，并有很大的威慑力；二是基于原始同态复仇的习俗。若为死刑的存在找出理由的话，可以从以下几个方面阐述死刑存在的合理性：①死刑是基于伦理正义的必然要求而存在的。像“杀人者偿命”等思想是人类社会长期以来承袭的法律观念，至今仍为广大民众所认同，因此保留死刑符合民众的刑罚观念。②死刑具有最大的威慑作用。“趋利避害，向乐避苦”是人们衡量利弊得失的本能选择，死刑的存在会使许多人因畏死而不敢犯罪。 ③死刑存在不违反宪法。在各国的宪法中虽然均有禁止残酷刑罚的规定，但这种规定是针对行刑方式而言的，并非针对刑罚性质本身。④错判难纠不是废除死刑的理由。保留死刑的国家，对死刑的适用往往是慎之又慎。如果死刑因会发生错判就要废除，那么别的刑罚也会被错用，是不是也要废除？⑤死刑是避免私刑的必要手段。“罪刑均衡”原理要求对罪犯所施刑罚必须定以平后、被害人及其家属的仇恨，如果没有死刑，可能导致私人仇恨等“私人司法”的出现。⑥死刑具有从根本上制止其再犯罪的效果。由于社会状况复杂，难免在定时期出现穷凶极恶的犯罪，而终身监禁或终身奴役刑又存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会的两个弊端，因此死刑不可替代。⑦死刑的存在不违背刑罚的教育功能原则。刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。
（三）生命权、自由权和财产权不可通约
假如一部废止死刑的刑法典关于蓄意谋杀罪的惩罚规定是终生监禁，对于一个有理性的人来说，这是否等于规定他可以选择以他的自由换取他人的生命①？
这涉及到基本权利生命权和自由权的问题。从刑法的角度看，生命刑剥夺的是人的生命权，自由刑剥夺的是人的自由权，两者皆属人身权利；财产刑则剥夺人的财产权利。人的生命权、自由权和财产权是不可通约的，因此，对这三种权利的侵犯者的惩罚也是不能切换的。第一，刑罚自身的回答。刑罚的种类相互之问是不可互换的，从未有刑法明文规定司法当局可以和罪犯或其他相关人达成人身财产互换的协议，因为若此，必然导致法制的极度败坏。第二，更为主要的是基本权利的基本程度不同。刑罚种类的不可置换实是三种基本权利基本程度不同的要求。从财产刑到自由刑到生命刑，反映的是刑罚不同的严厉程度，说明的是从财产权到自由刑到生命权，一个比一个更加基本。生命是自由产生的前提，自由是财产产生的前提，这种基本的道理决定了三种基本权利基本程度的差异。既如此，基本权利难以切换。这就要求不同人之问同一基本权利应该平等。历史上不同人之间同一基本权利不尽相同的例子比比皆是。至当今社会，文明的发展已促使公民的权利平等，成了一种基本事实。

然而废止死刑，在一个有理性的人看来，相当于法律承认一个人可以以他的自由换取他人的生命。这实际上是一种不同基本权利之间的切换，违背了不同人之间同一基本权利应该平等的要求。更进一步，废止死刑，必然导致罪刑不相适应。同一基本权利平等的原则要求同一基本权利的丧失也应该是平等的，这是罪刑相适应的基础。而且，既然刑罚规定排除危害性行为（正当防卫和紧急避险）在必要时剥夺危害者的生命为正当，那么，实难看出有什么理由可以证明待危害行为巳经发生后，牺牲者己不可能再施行正当防卫的行为时，法律剥夺危害者的生命为不正当。此时若以终生监禁代替死刑，实是一种牺牲牺牲者的做法。而且，废止死刑，促使罪刑不相适应，不仅牺牲牺牲者，更主要的是伤害了刑法的公正性。刑法的公正性，或者进而言之，法律的公正性，是以道德中的公正性为基础的。“除非存在道德规则和原则，否则就不会有道德上的错误行为，从而也不会有任何正当理由去规定应受惩罚的法律罪行。”①因此，同一基本权利不可切换不仅仅是一项法律原则，更主要地应视为一项道德原则。对这项原则的违背，无疑会伤害到人们的道德情感。
二、死刑的适用
（一） 严格掌握死刑标准，坚持慎杀
1、树立少杀慎杀的思想，努力减少死刑宣告。
少杀慎杀是我们现在仍然坚持并一直作为指导死刑运用的一项至高无上的死刑思想。少判处死刑，不仅可以获得社会同情，有利于分化瓦解敌人，有利于争取教育罪犯的亲属子女，而且可以保留一批劳动力为社会创造财富，还可以保留一批活证据，有利于持久深入地开展同犯罪的斗争，适用死刑应当是慎之又慎。
综观西方一些存置死刑的国家，死刑的宣告可谓是慎之又慎。如美国在死刑司法中，即要求法官和陪审团在作出死刑判决时不能漏过任何一个疑点，哪怕这一怀疑是非理性的，只是感情的、直觉的怀疑。美国有学者统计，在美国以杀人犯罪被起诉者当中，其被判处死刑的可能性仅为6%—15%。在实践中，美国还通过司法上诉审程序减少死刑之宣告，如在1972-1980年间，一审死刑判决在上诉审中被废弃改判率高达60%；即使在加强死刑适用的今天，其死刑上诉审的改判率也在30%—45%左右。在日本，1989年因杀人被判处刑罚的共有764人，被宣告死刑的只有2人，宣告无期徒刑的也仅有8人。而在我国的台湾地区，死刑宣告率也不高，如在1989年因故意杀人既遂的402人中，只有14人被宣告死刑，1990年因杀人既遂被定罪判刑的共有462人，宣判死刑的只有19人；因抢劫故意杀人被判刑的有64人，宣告死刑的只有24人，因敲诈勒索被判刑的为144人，宣告死刑的只有6人。台湾学者认为，法官在判处死刑时都会有心理压力的，都会经过一番审酌，直到找不出其活的理由才判他死刑。但在我国大陆地区，某年某地因犯故意杀人罪被宣告死刑的比例则为48.99%。显然，我们的刑事法官的观念急需更新，摒弃重刑观念和死刑万能思想，增加宽容心是观念更新的重要内容。而真正树立起少杀慎杀的指导思想，切实坚持“严格限制死刑”的死刑政策，则是减少死刑宣告的思想基础和政策保证。
2、坚持死刑适用原则，努力限制死刑宣告。
死刑司法官员在死刑运作过程中必须真正做到谦抑性、公正性和合目的性，死刑只有在罪刑均衡、体现公正和合乎目的的情况下才可作为最后的手段在迫不得已的情况下最后使用。而从我国的死刑适用情况看，80年代初，死刑适用掌握较严，适用数量较少，死刑的最后手段性体现的较好；其后，死刑的适用即随着死刑立法的扩张和恶性犯罪的上升而数量增多，有的审判机关甚至把宣告死刑的多少作为“严打”中严惩犯罪的一个标准，似乎判的比以前少，就没有贯彻严打方针，从而导致死刑宣告越来越多。甚至有些一审法院在“严打”时只严不宽，担心被扣上严打不力的帽子，违心地宣告了一些死刑。如某省某地区中院，在某年“严打”时宣告的死刑在二审时被改判、发还重审率高达43%。他们在总结经验教训时透露，正是由于担心地委一些领导同志说其打击不力，才把可杀不可杀的判处死刑。他们认为，反正有二审把关呢，一审多宣告几个死刑也无关紧要，将来二审改判了，还不会被他人指责说打击不力。应当说，现在死刑宣告存在的主要问题之一是死刑适用的基本原则考虑得少了，重刑惩罪的东西太多了。而从死刑的适用原则而言，我们认为，只有在罪刑公正、犯罪人犯了极为严重之罪的前提下，坚持目的性原则，不论从一般预防还是从特殊预防的角度，抑或从谦抑性的角度而言，都需要动用死刑的时候，死刑才能作为最后的手段予以使用。正如高铭暄教授所言：“只对极少数非动用死刑这一极刑不可的才动用这种极刑。”
3、严格依照法律办事，努力排除外界干扰。
外界干扰是困绕死刑司法的一个重要因素，加上法院在人、财、物诸多方面又受制于诸多的党政机关，公正执法更是难上加难。因此，现行的死刑司法要真正做到限制死刑，非得创造条件，使法院在人、财、物方面相对独立，少受或不受外界干扰，严格依法而不是依关系、依金钱办事。只有这样，才可能摆脱感情用事的桎梏，进而采取理性司法。应当说，外界包括新闻报道既有其客观合理的一面，又有其主观失真的可能。法院办案，就要严格依法，而不能受新闻舆论等外界因素的影响。这样的情况在有的国家就不同。如在美国司法中如果出现了干扰案件正常进行和可能妨害司法公正的因素如新闻界的屡屡曝光等现象时，为了避免、防止审判法官和陪审团受外界因素之干扰从而影响公正司法与裁判，法院就决定不再让新闻媒体随意采访报道，或者移送其他法院审理，或者按某些程序秘密进行，或者隔离陪审团使之不受影响，或者隔离证人、告诫证人不要受媒体影响，或者将案件延期审理，等影响过去后再审理。这一做法在执法环境不好的我国无疑是值得加以借鉴的。我们在刑事司法尤其是关系到人之生死的死刑司法中应当制定一些专门的审理规范，其中宜规定，“死刑案件在受外界因素干扰可能影响司法公正时，应延期三个月或者半年甚至更长的时间再予审理，直至这些干扰因素消失之时。”这样，或许有可能使我们的死刑司法或多或少地与我国一贯遵循的少杀慎杀思想和严格限制死刑的死刑政策相趋一致
（二）贯彻少杀政策，严格控制死刑的适用
1、严格控制死刑的适用范围
①条文限制，分则对于可以适用死刑的条文作了严格限制。只有分则条文明文规定可以适用死刑的，才可以适用死刑。
②对象限制，总则规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

③情节限制，分则在法定情节上作了适用死刑的限制，在可以适用死刑的条款中都规定了适用死刑必须符合的情节，如“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”、“情节特别严重”、“致人重伤或者死亡，情节恶劣的”、“致使公私财物遭受重大损失”。“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”、“造成严重后果的”等等。修订后的刑法通过对罪名的分解、调整以及对适用条件的严格限制，减少了死刑的适用，如对盗窃罪的死刑适用，仅限于盗窃金融机构数额特别巨大和盗窃珍贵文物情节严重的两种情况；故意伤害罪也只限于致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的。
④主体限制，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。过了18周岁生日，从第二天起才认为已满18周岁。审判的时候怀孕的妇女，既指人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女，也包括在羁押受审时已怀孕的妇女。对于这种怀孕的妇女，无论在受审还是羁押期间，都不应当为了要判处死刑而给她进行人工流产，已经人工流产的，仍然视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。不适用死刑，是指不能判处死刑而不是指待该妇女分娩以后再予判处或者执行死刑。
2、对死刑的适用规定了严格的程序（程序限制）
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。对死刑的判处和执行的严格的复核程序保证了对死刑的正确适用。①

（三） 认真执行死缓制度，坚持少杀
死刑缓期执行（以下简称死缓）是我国独创的一项刑罚制度。其设立目的在于使一些罪该处死的犯罪分子，在具备特定从宽情节的情况下，有条件地不被处死，从而有利于在总体上限制和减少死刑的实际适用。我国《刑法》第48条、第50条、第51条，分别就死缓的适用条件及核准程序、死缓期满后的处理，以及死缓期间的计算与死缓减为有期徒刑的刑期计算问题作了规定。
1、关于死缓的适用条件
《刑法》第48条第1款规定：“对应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”据此规定，对犯罪分子适用死缓，应当同时符合这样两个基本条件：其一，罪该处死。即如果犯罪分子所犯的罪行本不应当判处死刑的，不能适用死缓。其二，不是必须立即执行的。即犯罪分子存在某种特殊的从宽情节，可以不必立即执行死刑。刑法对于应当或可以判处死刑的犯罪有明文规定，但对于哪些属于“不是必须立即执行的”并无明确规定。根据司法实践经验，属于“不是必须立即执行”的“特殊的从宽情节”，通常是指具有下列情形之一：（1）投案自首或者有立功表现的；（2）能如实交代罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；（3）平时表现较好，犯罪动机不十分恶劣，因偶然原因犯了特别严重罪行的；（4）被害人有一定过错，责任不全在被告人的；（5）被害人有明显过错， 引起罪犯激愤犯罪的；（6）在共同犯罪中虽是主犯之一，但不具有最严重罪行的；（7）罪犯智力不健全的；等等。①
2、在适用死刑刑罚中，如何区别适用死刑与适用死缓的界限，从五个方面应属于界定适用死刑与适用死缓应遵循的、具有规律性的界限：
⑴罪该处死，但具有法定从轻、减轻处罚情节的应判死缓
法定从轻、减轻处罚情节，是指刑法总则、分则中明文规定在量刑时必须予以考虑从轻、减轻处罚的各种事实情况。但与适用死刑相关的，主要是四种：① 罪行极其严重但属不完全刑事责任能力人的。② 罪行极其严重但属犯罪未遂的。③罪行极其严重但犯罪分子自首的。④罪行极其严重但犯罪分子立功的。刑法第68条规定：对立功者，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
⑵罪该处死，但具有酌定从宽处罚情节的应判死缓
酌定从宽处罚情节，是指刑法中没有明文规定，但根据刑事立法精神和有关刑事政策，由司法机关根据审判实践概括出来的，在裁量罪行极其严重的犯罪分子时，应予以考虑的可以从轻处罚的事实情况。这些情节种类很多，诸如犯罪动机、犯罪人的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪手段、对象、结果，犯罪时间、地点等等，这些酌定情节，虽不具有强制性、必然性，但是，这些情节对于恰当量刑、公正司法具有重大价值，其中有的可以酌情从轻处罚，甚至还可以减轻处罚，在决定适用死刑与死缓时应当予以关注。与适用死刑相关的情节有：犯罪动机不属卑鄙恶劣的和犯罪前一贯表现好、犯罪后又真诚悔罪的。
⑶罪该处死，但社会危害性未达最极端严重程度的应判死缓
“罪行极其严重”这个死刑总标准，虽然分则条文是用“危害特别严重”、“情节特别恶劣’、“数额特别巨大”等规定具体化到各种死刑罪名的，但在适用上毕竟还是有一定程度的灵活性，而且这种“极其严重”也是有层次性、可比性的。必须从实际出发，判断是否已经达到同种犯罪判死刑应具备的最极端程度。虽然这还是个有一定模糊性的概念，但经过长期审判实践总结，这个“度”是可以掌握的。下述一些情形，就是罪行未达到“最极端”程度的犯罪，应当适用死缓。①受害人在本案中有过错的。②犯罪手段不是特别恶劣的。③危害程度还不是极端严重的。④在共同犯罪中不是首要分子或不是最重要的主犯的。
⑷罪该处死，但证据尚不够充分的应判死缓
证据充分是正确判刑的基础，是适用刑罚的根本。在司法实践中有个别案件，被告人承认罪行，事实清楚，主要证据也是确凿的，但总有某些环节、证据无法核实，有的矛盾不能排除，某种其他可能性仍然存在，或者此罪与彼罪的界限仍有争论，犯罪分子犯罪时是否已满18岁无法查清，犯罪分子是否具有某种精神病无法确诊，某种物证、书证无法核实，等等，总之，从万无一失、留有余地的角度出发，也应判处死缓为宜。
⑸罪该处死，但从政治上外交上考虑需要按照国家特殊政策对待的应判死缓
我国宪法和法律、政策中，对少数民族、宗教、华侨、归侨和侨眷的保护和处罚，都有一些特殊规定。国际交往中情况极为复杂，某些涉外案件的惩处，也要从实际出发，取得好的国际影响。①考虑国内外的社会影响，或为了保留活史料、活证据，从对国家和民族利益的特殊需要出发，以判处死缓为宜。如我国处理末代皇帝傅仪，特别是审理与判处的“四人帮”案件，为国家处理这类案件树立了典型。②为维护少数民族地区的稳定，得不到当地同胞理解的案件，以判处死缓为宜。③为照顾群众的宗教感情，维护民族团结，在判处宗教界的犯罪分子时，以判处死缓为宜。④华侨、归侨、台港澳同胞的犯罪，只要不属于黑社会性质的、暴力型的、危害国家安全的、走私贩毒的犯罪，从团结广大侨胞和台港澳同胞，促进祖国统一大局出发，一般也以判死缓为宜。⑤来华投资经商、参观旅游、工作学习的外国人，触犯我国刑律，考虑到国际影响等因素，考虑到他们本国有的已废除死刑或很少适用死刑，只要不是极个别非杀不可的，应尽量适用死缓。①
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