本案应定非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪

【基本案情】
被告人林迈都与被告人苏洪珍系夫妻。被告人林迈都从1983年至2000年期间，以做生意缺少资金为由，在龙岩市新罗区曹溪镇以（一年期）0.9%至2.5%不等的利息向被害人张明华等82人非法吸收存款计2916120元，并出具了相关的“借条”凭证。被告人苏洪珍在明知被告人林迈都非法吸收公众存款的情况下，仍然帮助林迈都经手了其中的584720元。两被告人至今仍有2901120元无法归还被害人。2003年3月13日被告人林迈都、苏洪珍在上海被公安人员抓获。

人民检察院以被告人林迈都违反国家金融管理的有关规定，向不特定的多数人非法吸收存款计人民币346.872万元；被告人苏洪珍帮助被告人林迈都非法吸收公众存款58.072万元，扰乱金融秩序，两被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪向法院提起公诉。

被告人林迈都认为其行为属正常的民间借贷，且所借款项均用于企业经营、做生意等，不构成非法吸收公众存款罪。

【审判】

人民法院经审理认为，被告人林迈都违反国家金融管理的有关规定，向不特定的多数人非法吸收公众存款计人民币2916120元，数额巨大，且仍有2901 120元未归还被害人，属情节严重；被告人苏洪珍明知被告人林迈都向不特定的人非法吸收存款还帮助经手了其中的584720元，且该款未归还被害人，属情节严重；两被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。但指控两被告人犯罪的金额有误，依法予以纠正。被告人林迈都以经营生意缺少资金为由，向不特定的对象吸收款项，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，故其提出的辩解，理由不充分，不予采纳。被告人林迈都在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人苏洪珍在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，依法予以从轻处罚。据此，法院依照刑法的有关规定，判决被告人林迈都有期徒刑六年，并处罚金300000元；判决被告人苏洪珍有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金100000元。

【评析】

本案在审理过程中，对被告人林迈都、苏洪珍的行为如何定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，被告人对公众许以高回报率吸收存款，这种高回报率靠正常经营是无法达到的，故被告人起初集资时即具有欺骗故意，其将集资款用于经营企业应视为非法占有，其向公众还了部分集资本息是一种诈骗的手段，所以，对上述行为只能定集资诈骗罪。

第二种意见认为，对被告人归还公众本金的行为应定非法吸收公众存款罪，因其对这部分款项没有占有的故意；对未归还公众集资款本金的行为定集资诈骗罪，理由是：被告人以无法实现的高回报率向公众许诺的做法是欺骗行为，其明知部分集资款无法归还仍然投资于企业经营，说明其有非法占有集资款的故意。

第三种意见认为：被告人将部分集资款用于归还公众的本金和利息，另一部分用于投资办企业，这说明被告人没有将集资款据为己有的故意，如果将已归还的部分定非法吸收公众存款罪，将未归还的部分定集资诈骗罪，有不妥之处，因为被告人将另一部分集资款用于经营活动，这恰好说明被告人没有占有集资款的故意。

笔者同意第三种观点，对被告人的行为定非法吸收公众存款罪。

首先，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪在形式上都表现为非法集资。从主观方面讲，集资诈骗罪应有占有集资款的目的。本案被告人并无此目的，其将集资款的一部分用于归还公众的本息，其余用于经营企业，并希望通过经营归还集资款，由于经营不善或者回报率太高无法归还，但被告人并未携款潜逃或者大肆挥霍集资款，所以不能认定被告人有占有集资款的故意。非法吸收公众存款罪的行为人一般具有集资牟利的目的，行为人将集资款投资办企业就是为了牟利，造成资不抵债并不影响其为了牟利的目的。

其次，在犯罪的客观方面不能以是否使用诈骗方法作为区分两个罪的界限。集资诈骗罪在客观方面必须有诈骗的行为，即以虚构集资用途和高回报率为诱饵，骗取集资款；非法吸收公众存款罪不以行为人是否使用诈骗方法为构成犯罪的要件之一，但在这种犯罪中的行为人也经常使用欺骗的方法。所以，持第一、第二种观点的人以被告人使用了诈骗的手段即认定该行为构成集资诈骗罪的观点是不妥的。法院采用第三种意见作出判决是正确的。
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