试论法官对当事人诉讼请求和举证的释明

论文提要：

释明权是大陆法系国家一项重要的民事诉讼法律制度，是当事人主义诉讼模式下的产物。笔者之所以选择释明权作为本文的论题，是因为在司法实践中，存在大量因当事人没有提出正确的诉讼请求和提交有力的证据而导致败诉的案件，若此时法官行使释明权，将可能使案件走向另外一个结果，但是我们不能说这份有可能与实质公正相悖的裁判是错误的，因为在法律对释明权规范空白的领域，法官没有行使释明权的职责和义务，这样就导致一个程序合法的审判却未必得到一个公正的裁判，最可怕的是二审和再审程序的法官明知这份判决有可能与客观事实有出入却无救济之策，因此释明权制度是实现司法公正一项不可或缺的法律制度。虽然最高法的司解中有若干关于释明权规定的条款[1]，但这还远不能够说明我国已创建了释明权制度，法学界和司法界对释明权的性质、适用、法律后果等问题的观点莫衷一是，审判实践中的做法也比较混乱，缺乏统一尺度，没有很好发挥释明权的制度功效，因此，释明权制度的创建实属大势所趋。本文立足于司法公正这个视角，首先介绍释明权的概念和性质，再论述释明权制度在司法公正方面的制度价值，接着提出构建释明权制度在实践中存在的问题，针对上述问题，笔者在文章的最后提出构建我国释明权制度的具体设想。
关键词：释明权 司法公正 制度设想
一、释明权的概念及性质
释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在民事诉讼中的声明、陈述或举证存在不明确、不充分、不适当等情形时，法官通过向当事人进行适当的发问、提醒、告知，让其把不明确的予以澄清，把不充分的予以补正，把不当的予以排除，或者提出新的诉讼资料和补充证据，以证明案件事实的一种权力和职责。
关于释明权的性质，有权利说、义务说和权利义务说。笔者赞同权利义务说，即认为释明权既是法官的职权也是职责。如果仅仅将释明权认定为法官的一项权利，在我国法官素质良莠不齐的情况下，让法官依据个人意志来自由行使释明权，则很难保证法官不偏不倚的中立地位，最终影响案件的公正审理。从实现司法公正这个价值层面上来说，义务说比权利说更能发挥释明权的制度功效，但释明权作为一种公权力，法不授权即不可为，法官对释明权义务的行使要以法律的授权为前提，释明权本身就包含了职权和职责两个方面的含义，只是在如今的宪政时代，加强和突出对公权力的制约和其义务性质已成为一种主基调，因此在我国关于释明权的司解条款中，对释明权行使使用的都是“应当”字样，可见最高法也承认释明权义务性质的一面，虽无任何规范性文件在文字上表述释明权是法院的一项职权，但其权利性质体现在其制度精神当中的。
释明权是大陆法系国家特有的法律制度，源于1877年《德国民事诉讼法》，最初是为了克服1806年《法国民事诉讼法》的自由放任倾向，“消除法院不协助当事人进行诉讼的古典主义的弊端而提出来的诉讼指挥的制度。”[2]其后奥地利、日本、法国以及我国台湾地区民事诉讼法也采用了这种制度。对释明权的性质，各国立法也有所不同，在法国，释明权被认为是法官的权利，现行《法国民事诉讼法典》第八条规定：“法官可以要求当事人对事实提供为解决纠纷所必须的说明。”[3]而德国对释明权性质的认定经过了从权利到义务的变化，并且有强化义务性质的趋势，2002年生效的《德国民事诉讼法修正法》第一百三十九条第一款规定：“审判长在必要时，应与当事人共同从事实上和法律上两方面对事实关系和法律关系进行释明，并且发问。”[4]日本和我国台湾地区对释明权性质的认定也经历了从权利到义务的变化的过程，但综观现代大陆法系国家的民事诉讼法律，都体现了越来越重视释明权义务方面的趋势。

二、从司法公正的视角看释明权的制度价值

公正是司法的最高价值，追求司法公正是所有司法制度的终极目标和价值所在，释明权制度也不例外。虽然释明权制度在西方创建的最初是为了扩大法院的职权，提高诉讼效率，防止司法资源的浪费，在保障人权方面也有积极的作用，但笔者认为释明权制度最重要的价值还是在于对司法公正的追求。司法公正分为程序公正和实体公正两个方面，程序公正的本质要求是法官的中立地位、当事人诉讼地位平等、诉讼程序公开；而实体公正要求司法判决结果的正义性。下面，本文就从以上四个方面来论述释明权制度的价值所在。
（一）保持法官的中立地位
法官中立不仅是司法公正的重要保证和前提，还是司法公正的外在表现形式之一，社会公众对司法公正的最直接最感性的体会首先就是法官的中立形象。有的人认为释明权影响了法官居中裁判的诉讼结构，[5]笔者不赞成这种说法。“法官对当事人就案件同样深入全面地释明，可能打破的是当事人或代理人原有的自身素质认识上及证据占有上的不平等而带来的优势差异，但绝不会改变案件原有的客观事实”[6]，也不会改变法官的中立性地位。中立是实质上的中立，是指法官在认定事实和法律适用上的中立，其重要一项内容就是要保障双方平等地行使诉权，最直接的体现就是要对弱势一方当事人行使诉讼权利给予充分的保障和帮助，使得双方以同等的能力在同等的机会下陈述自己的主张和理由，提交支持主张的证据。正因为不同的当事人的诉讼能力有高下之分，因此不同的当事人与法官之间的距离也有远近之分，为了保证法官与当事人之间形成等腰三角形的结构模式，法官不得不调整各个当事人所处的位置和起点，这便是释明权在保障法官中立地位上的制度功能。但值得一提的是，释明权在形式上表现为对一方当事人的援助，在结果上提高了一方当事人的诉讼能力，因此如果法官在行使释明权时要把握一个度，否则可能会违反法官中立与公正的原则。
（二）维护当事人诉讼地位的平等
当事人诉讼地位平等是司法公正的内容之一。释明权是当事人主义的产物，是对审判职权的弱化而非彰显，它是在充分尊重辩论主义[7]的前提下，为了克服辩论主义的弊端才创立的。辩论主义强调的是当事人诉讼地位的平等，其理想的运行以当事人具有平等诉讼攻击防御能力为前提，但事实上不同的当事人之间，不可能存在绝对平等的诉讼能力，“民事诉讼是为了保护权利而设立的一项制度，并非偶然因为当事人玩弄技巧或实施泯灭良心的行为就能决定其胜诉败诉的制度。”[8]因此，平等并不否定基于合理目的的差别对待，平等不是均等，从保障当事人平等且富有实效的接近司法公正的立场出发，有必要在当事人的诉讼攻击防御手段方面进行必要的调节和衡平，“武器平等”才能保障当事人诉讼起点和机会的均等。因此释明权虽然体现了法官职权对诉讼的干预，但它却保障了当事人平等的诉讼地位。

（三）保证诉讼的公开性
诉讼的公开性是司法公正的保障，公开审判是我国民事诉讼中一项基本制度，但公开审判不应该仅仅停留在对审判流程上的公开，而应该是实质上的公开。释明权又叫做心证开示的释明，开示的范围既包括法官对案件事实的认定，也包括法官对法律的见解，“法官对事实、人和事件所做的评价是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的判断，[9]并且他还要将这种理性选择的过程和内心确信的过程向当事人进行解释和说明。在我国过去的审判实践中，法官对法律观点的见解属于审判机密，不向当事人透露，这样容易对当事人造成裁判突袭，而释明权要求法官向当事人开示法律观点，这种开示，不仅仅体现在裁判书中，更应该体现在诉讼过程中以释明的方式向当事人开示，这正印证了一句话“法律的生命力蕴于解释和适用之中”[10]。因此，释明权制度的确立能够在实质上保证诉讼的公开性，实现司法公正的目的。
（四）实现判决结果的实质正义
可以说，释明权已成为现代国家在保障当事人平等辩论前提下保障实体公正的共同选择。首先，释明权是一种探明案件客观事实的有力手段，法官通过释明，使当事人最有效率的向法官提交证据、陈述事实、完善诉讼资料，使案情不因当事人的个人素质而有所藏匿，从而保障了实体的公正。其，释明权是法官与当事人之间的交流平台，“释明权根源于法院在诉讼中优越的地位，以及当事人与法官之间信息明显的不对称性。”[11]当事人作为法外人士，往往会从纯粹自然的角度去阐述主张和举证，但这些诉求和证据一旦进入法律视野，法官作为法律专业人士，有可能与当事人之间存在大相径庭的看法，并把自己在合法范围内的意志体现于裁判中，对当事人造成裁判突袭。而释明权使法官和当事人能够及时交换观点和意见，让当事人在法官的指导和提醒下采取补救措施，从而保证了案件的实质公正。正如有的学者所说：“释明权的扩张有一个最好的理由——释明权的行使能够实现实质正义。”[12]

三、构建释明权制度在实践中存在的问题
（一）立法的不完善
从狭义的立法层面上来说，我国法律未规定释明权制度，释明权的相关规定只零星分散于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）两部司法解释中，可谓法律位阶不高。虽然相当一部分学者认为《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第111条关于起诉阶段法院的告知行为可视为对释明权的规定，但笔者认为这只是对法院告知义务的规定，虽然告知是释明权和告知义务的行使方式方式，但释明权是当事人主义的产物，受到辩论主义原则的限制，应当以双方当事人的声明以及对抗诉讼行为为基础，在起诉阶段，被告还没有参与到诉讼中来，还谈不上对抗，更谈不上辩论，《民事诉讼法》之所以规定法院在起诉阶段的告知义务是在“司法为民”宗旨下对当事人的救济途径进行指引，还不是真正意义上的释明权。因此，释明权作为一项公权力，仅仅体现在审判机关的司法解释中，如此低的法律位阶，实在不利于对该制度的创建、实施和保护。此外，释明权作为一项重要的民事诉讼制度，涉及概念、性质、原则、行使方式，责任后果等内容，寥寥几条笼统而模糊的司法解释最多只能算得上是对释明权适用情形的规定，还远远谈不上对释明权制度的创建，释明权作为一项公权力，法不授权即为不可为，因此在法律对释明未作规定的领域，法官为了案件需要行使释明权，有违反法定原则之嫌。因此，笔者认为正因为立法上的缺失，因此很有必要通过立法的形式创建释明权制度。
（二）法官素质有待提高
“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯。”[13]法官作为理性人和经验人的统一，对司法活动的公正性起到了很大的决定作用。释明权作为一个有生命的法律制度，其内涵应该是开放的，不是僵硬和教条的，法官不可能在事无巨细的法律规范下对该制度进行机械的操作，法官对释明权的行使是其依据现行法律规定原则进行自由心证的过程，离不开法官的自由裁量权，这就需要法官具有良好的法律道德修养以及法律业务素质，尤其在我国对释明权制度规范还不完善的情况下，法官有行使释明的需要却无行使的章法，因此释明权的行使效果对我国法官的素质提出了严峻的挑战。但我们不得不承认，我国法官的素质的良莠不齐严重制约了释明权制度的发展。
四、构建我国释明权制度的具体设想
（一）完善释明权制度的立法
1、确定释明权的行使阶段：《民事诉讼法》第111条规定在立案阶段法官对原告有告知受理和管辖的义务，但笔者认为此时的告知行为还不是对释明权的行使，因为释明权以辩论主义为基础，因此只有在双方当事人正式对抗的阶段即庭前准备阶段才产生释明权，直至案件审理完毕。
2、完善对诉讼请求和举证的释明内容：释明权内容涉及诉讼请求的释明、诉讼主体的释明、举证的释明、裁判的释明等。但从司法公正这个视角上来看，诉讼请求和举证的释明更能发挥实现公正的功效，因此，本文着重对这两块领域的内容作如下构想：1）、诉讼请求的释明。该类释明属处分权主义领域的释明，指通过法官的释明，使当事人改变了诉讼标的。《证据规定》第三十五条第一款对变更诉讼请求的释明作出了规定，有的学者提出该类释明违反了不告不理原则，笔者不认同这样的观点，对于法官的释明，当事人可以基于其自由意志选择听取或拒绝，如果当事人拒绝，法院依然按照当事人坚持的主张继续审理案件，不违反不告不理的原则。除了上述变更诉讼请求的释明，笔者认为为了实现司法公正，立法还应该增加下列关于诉讼请求方面的释明：增加请求的释明、选择请求的释明、反诉的释明。2）、当事人举证的释明。该类释明属于辩论主义领域的释明，指通过法官的释明，当事人只是提出新的攻击防御方法或者提出新的证据，而不改变诉讼标的。可以说我国的释明权最早由《证据规定》来规定，可见对当事人举证的释明的重要性。《证据规定》对当事人举证的释明仅规定了以下3种情形：举证期限以及逾期举证的释明、拟制自认的释明、做伪证法律后果的释明。鉴于当事人举证行为之于诉讼的重要性，笔者认为，立法应对举证释明增加以下几项内容：对证据补充的释明、证明责任的释明、妨碍举证推定的释明、重新鉴定申请的释明、向法院申请调查取证的释明。

3、明确释明权的行使方式：释明权的行使有口头和书面两种形式，《证据规定》和《简易程序规定》关于释明权的条款大多规定了口头的释明方式，但对书面形式仅有《证据规定》第三十三条和《简易程序规定》第十条第二款对其进行规定。笔者认为，在言词辩论阶段，鉴于庭审中的对话性以及口头方式的便捷性，除非法律规定应该使用书面方式向当事人释明，否则都可以用口头的方式行使，在言词辩论阶段以外，为避免法官与当事人单方接触，也为了保证释明权行使的公开行，应以书面方式进行，但是无论何种形式释明，都应该将其记录在案，以作为将来二审法院对一审程序的审查依据。
4、明确释明权的主体：我国相关司法解释虽然对释明权作出了规定，但却没有明确行使释明权的主体是谁，主体不明确，必然会造成适用上的混乱。笔者认为在具体案件审理中，释明权的行使主体应是案件的合议庭法官，或简易程序里的独任法官，而不包括立案阶段立案庭的法官。因为释明权是建立在辩论主义基础之上的民事诉讼制度，立案受理阶段还不存在原、被告之间的对抗性，此外，释明权的行使还会影响当事人的诉讼权利和实体权利，而真正对案件进行审理和作出实体裁判的是合议庭法官或独任法官，在立案阶段，立案庭法官未对案件进行深入审查，不宜轻易表态，立案阶段告知当事人明确主张和补充资料的行为不是为了平衡双方诉讼能力的行为，而是促使当事人完善案件受理条件的行为。
5、建立不当行使释明权的法律责任和救济途径
“所有权利都是可以被盗用或误用的”。[14]释明权作为一项审判职权，难免会产生行使不当的后果，即应该释明而不释明，或释明错误，或过分释明，为了保障诉讼程序和裁判结果的公正性，和对因法官不当行使释明权而败诉的当事人进行权利救济，有必要赋予当事人对法官释明不当的异议权和因法官释明不当而对一审判决的上诉权。具体说来，当事人可以以口头或者书面的形式向法院提出异议，法院应以书面形式对该异议的提出作出答复，以上行为无论采取口头形式或书面形式都应该记录在案，反映在案卷中，以便上级法院将来对此进行审查。其，应将不当释明视为程序上的重大瑕疵，为此承担不利后果的当事人可以据此上诉，二审法院查明确实存在该种情况可以程序违法的理由撤销原审判决，发回重审。我国台湾地区就有上诉审法院因一审法院不行使释明权而将一审法院的判决予以废除的案件。[15]因此，建议我国立法也将法官不当行使释明权作为二审法院发回重审的法定理由。当然，对释明权的不当行使要到什么程度才算达到撤销原审判决的法定理由？笔者认为，释明权不当行使的程度应达到可能影响判决结果的公正性的程度，二审法院才有撤销原判，发回重审之必要。比如在一起财产损害赔偿纠纷案件中，原告请求被告赔偿其被毁损作物的经济损失20000元，并提供有力证据证明被告实施了侵权行为，但却没有申请对损失作物进行价格鉴定，法官对此没有释明，判决中虽然认定侵权事实成立，但由于原告没有提供证据证明其损失数额，以证据不足为由驳回原告的诉讼请求，本案中，在侵权事实成立的情况下，若法官行使释明权，提醒原告申请鉴定，原告将很有可能不会承担败诉风险，因此若告原告上诉，二审法院可以依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项的规定，认定原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回重审。但遗憾的是，我国现行立法并没有将法官不当行使释明权列入程序违法的范围之内，在审判实践中，遇到上述案件，二审法院明知原告权利遭受侵害，但却无撤销一审法院的法律依据，故只能驳回上诉，维持原判，导致原告的诉讼权利和实体权利得不到救济。因此，建立释明权制度中的救济机制是购建释明权制度一个重要的问题。
（二）明确释明权的行使原则
无论一套多么完善的法律体系，都不可能排除其在实施过程中法官对自由裁量权的运用。自由裁量权和司法过程中的技巧和艺术，是立法不能触及的领域，因此，欲使释明权制度能够良好运作，必须确立该职权的行使原则。
1、尊重当事人意思自治原则。该原则以探求当事人真实意思为前提，民事诉讼的当事人是平等的民事主体，无论在何种诉讼模式下，无论公权力的介入程度如何，都不能打破民事诉讼中双方当事人诉讼地位平衡的格局，否则这就偏离民事诉讼最基本的原则。尤其在当下，随着世界民主法制进程的发展，各国的民事诉讼制度都更加强调当事人在民事诉讼中的主导地位而弱化法官的职权，因此虽然释明权有着克服当事人主义弊端的作用，但释明权的行使也只能在法官自由心证的基础上，以探知当事人的真实意思为限，对当事人进行诉讼上提醒和指导，而不能代替当事人作出决定和处分，这是辩论主义决定的。
2、公平正义原则：可以说这是法律的核心价值，也是当事人所追求的诉讼目的。这就要求法官在行使释明权的时候要做到透明公开，不偏不倚，如果需要向一方当事人进行释明，那么应该也告知另外一方当事人，听取各方的补充意见，以便于各方当事人及时调整防御手段，使双方当事人的对抗力量重新处于平衡的状态中。
（三）提高法官的素质
如前所述，我国法官素质在很大程度上影响了释明权的实施效果，因此，要建立释明权制度并使其良好运作，必须提高法官的素质。首先，法官必须具有为实现其所属时代的司法公正所必须具有的最基本的正义观和道德素质，因此，为了达到释明权在司法公正的价值，提高法官的道德素质和人格涵养是首要的，正如卡多佐在其著述中所说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。”[16]其，要全面提高司法者的法律业务素质，这是实现司法公正的能力和技术保障，否则，即便法官具有很高的道德素质，也可能因为法律专业素养不够而陷入力不从心的窘境。最后，要转变职权主义下的传统审判观念，释明权是当事人主义下的产物，其理论基础是辩论主义，而我国在过去很长的时间内都处于超职权主义审判模式，这种模式下相伴而生的理念会很自然地渗入具体审判的事务中，影响法官对释明权的行使，因此，树立辩论主义理念是建立释明权制度的软保障。
（四）深入民事审判方式的改革
释明权是一种被弱化了的审判职权，是职权主义在当事人主义领域残存的影子，该制度的昌盛必须以当事人主义的强大为前提。在过去计划经济时代的超职权主义审判模式下，法官对案件有着穷尽手段追查事实真相的义务，释明权作为一种在很大程度上被限制的公权力，完全被强大的审判职权所替代，根本没有独立存在的必要，辩论主义的缺失也导致释明权制度没有滋生的温床。随着市场经济的建立和逐步完善，传统的审判方式暴露出种种弊端，八十年代末，我国进行民事审判方式进行改革，审判模式逐渐从超职权主义过度到当事人主义，改革的主基调就是强化当事人的主体地位，弱化法院的职权干预，释明权才有了创生的环境，但不能否认的是，我国的立法状况和法官的司法观念还在很大程度上受过去超职权主义的影响，对释明权制度的创设和发展是一种制约和禁锢。因此，释明权制度的构建和发展，需要继续深化民事审判方式改革，真正建立起当事人审判模式。

释明权制度体现了司法公正的价值，但该制度也必须在司法公正理念的指导下构建、运行。由于我国立法的不完善和法官素质的参差不齐，导致释明权制度的创建和发展受到很大的制约。制度的运作效果不光要求制度本身的完备性，还需要实施主体具有较高的素质，相关的诉讼环境也要配套。我们期望，在民事审判方式改革继续深化的大好形式下，释明权制度能够充分发挥其保障司法公正的制度功能。
注释：

[1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第8条、第35条、第54条和《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第7条、第9条、第10条、第20条、第21条、第28条对释明权作出了规定。
[2] 杨建华主编：《民事诉讼法之研究》，三民书局1984年版，第112页。
[3] 罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》中国政法大学出版社1999年版，第6页。
[4] 熊跃敏著：《民事诉讼中法院的释明：法理、规则与判例——以日本民事诉讼为中心的考察》，载江伟主编《比较民事诉讼国际研讨会文集》中国政法大学出版社2004年。
[5] 武胜建、叶新火著：《从阐明看法官诉讼请求变更告知义务》，载《法学》2003年第3期，第118页。
[6] 佚名著：《证据理念之法官的中立价值的重构----以释明权制度为例》，载http://hi.baidu.com/%c6%bd%d6%ae%ed%b5/blog/item/18271c873b797b29c75cc365.html，于2008年7月13日访问。
[7] 辩论主义包含以下几项内容：1、作为裁判基础的事实必须是当事人主张的事实；2、当事人自认的事实对法官具有约束性；3、法院不可以根据自己的判断来依据职权调查证据并以此证据作为认定事实的基础。
[8] 张卫平著：《诉讼架构与程式》，清华大学出版社2000年版，第174页。
[9] [美]博登海默著：《法理学、法律哲学与法律方法》邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第56页。
[10] [美]罗伯特.戈登著：《律师独立论——律师独立于当事人》，周潞嘉等译，中国政法大学出版社1992年版，第126页。
[11] 厦门市中级人民法院课题组著：《论法官释明权在民诉中的运用》，载《人民法院报》2003年6月3日第6版。
[12] 高耘著：《民事诉讼中法官释明权的运用》，载《人民法院报》2007年4月16日第6版。
[13] [美]德沃金著：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361-263页。
[14] [英]丹宁勋爵著：《法律的训诫》，刘庸安、张文镇译，法律出版社1999年版，第99页。
[15] 《规范和完善法官释明权的思考——兼评最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉第35条》，林玉棠著，《法律适用》，2003年09月期。
[16] [美]卡多佐著：《司法过程的性质》，苏立译，商务印书馆2000年版，第6页。